Em 19 de abril de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, que afastou o ICMS em operações interestaduais envolvendo empresas do mesmo titular e modulou os seus efeitos para que, somente a partir de 2024, a decisão produza efeitos.
Dessa forma, os Estados continuarão cobrando ICMS nas operações interestaduais até o fim de 2023 e, apenas a partir de 1º de janeiro de 2024, o ICMS não mais incidirá nas operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Em relação aos créditos de ICMS, importante destacar que os contribuintes terão o direito de mantê-los e transferi-los para outros Estados a partir de 2024, cabendo aos Estados regulamentar o tema por meio de Convênio. Até o final de 2023, fica mantida a atual sistemática de creditamento de ICMS.
Empresas que tenham processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na ADC, ou seja, 29 de abril de 2021, possuem o seu direito ressalvado. Neste caso, os contribuintes com decisão administrativa ou judicial favorável a si, além de não pagar o ICMS nessas operações, terão direito à devolução de valores cobrados no passado, respeitado o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito tributário.
Histórico das modificações:
Em 2017, o então governador do Estado do Rio Grande do Norte, Robinson Faria, ajuizou ação no STF, buscando a declaração de constitucionalidade de dispositivos da LC nº 87/96 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.
O pedido foi julgado improcedente em 2021, restando declarada a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular“, e 13, §4º, da LC nº 87/96, firmando entendimento no sentido de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por não gerar circulação jurídica, não gera obrigação tributária.
Em face do acórdão, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração, em que suscitou (i) a necessidade se conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos artigos da Lei Kandir; e (ii) a necessidade de esclarecimento acerca da amplitude da decisão quanto à autonomia dos estabelecimentos prevista no artigo 11, § 3, II, da mesma Lei.
Consequências da decisão:
Os Estados continuarão cobrando o ICMS nas operações interestaduais até o fim de 2023, estando proibidos de realizar a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, apenas a partir de 2024.
A ressalva é apenas para processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na ADC, em 29 de abril de 2021. Isto é, contribuintes com decisão administrativa ou judicial favorável a si, além de não pagar o ICMS nessas operações, terão direito à devolução de valores cobrados no passado, respeitado o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito tributário.
Ainda, até o fim de 2023, fica mantida a atual sistemática de creditamento de ICMS, pois a tese do ministro Edson Fachin, a qual prevaleceu, definiu que os Estados, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), têm até o ano que vem para disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular. Caso o prazo seja exaurido sem que haja a regulamentação, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferir os créditos.
O CONTEC acompanha atentamente os desdobramentos do referido julgamento e reforça a necessidade de análise da decisão pelo Departamento Jurídico de cada empresa.
Sendo o que nos cabia informar no momento, permanecemos à disposição para qualquer esclarecimento.
Gerência Técnica e de Suporte aos Conselhos Temáticos – GETEC
Conselho de Assuntos Tributários, Legais e Cíveis – CONTEC
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