O Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho decidiu alterar a Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 394 para estipular que a majoração do valor do descanso semanal remunerado (DSR), pela integração de horas extras habituais, passa a repercutir nas demais parcelas de natureza salarial do contrato de trabalho, como FGTS, férias, aviso prévio e 13º salário.
O novo entendimento será aplicado nos casos em que forem realizadas horas extras habituais, a partir de 20 de março de 2023, ou seja, seus efeitos não retroagem.
A nova tese jurídica da OJ SDI-I 394, fixada pelo Tribunal, ficou da seguinte forma:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.
I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.
II. O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20/03/2023.
De acordo com o novo entendimento, embora o custo com horas extras mensal permaneça o mesmo, o reflexo do aumento se dará no pagamento da média sobre férias, 13º salário, aviso prévio (com aumento dos encargos sociais) e FGTS, uma vez que o DSR mensal sobre as horas extras passa a compor a base de cálculo destas verbas, assim como ocorre com as horas extras.
A redação anterior da referida OJ, determinava que a majoração do valor do descanso semanal remunerado em razão da integração das horas extras habituais, não repercutiria sobre o cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS, sob a justificativa de que haveria uma duplicidade de cálculos e possível excesso na cobrança dos valores, caracterizando bis in idem.
Contudo, constatou-se, através da análise da 6ª Turma do TST, um confronto entre a antiga redação da OJ SDI-I 394 e a Súmula 19 do TRT da 5ª Região, a qual deferiu a repercussão das horas extras habituais no repouso semanal remunerado, uma vez que se a base de cálculo da parcela do repouso semanal se modifica, a composição da remuneração também deverá sofrer a mesma alteração, desta forma, submetendo o tema pela via da sistemática de recurso repetitivo de revista (IncJulgRREmbRep-0010169-57.2013.5.05.0024).
O TST, decidiu, portanto, por meio do julgamento de incidente de recurso repetitivo, pela alteração da redação, determinando que o reflexo do descanso semanal remunerado nas demais verbas não caracteriza o bis in idem e, por isso, deve compor a base de cálculo, assim como as horas extras habituais.
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